首届法学系研究生学术论坛成功举行
——“十三五规划与中国市场经济法治建设”研讨会综述

2016年12月23日上午,由中国社会科学院研究生院法学系主办、法学系研究生会承办、河北张克锋律师事务所和北京慕公律师事务所协办的中国社会科学院研究生院首届法学系研究生学术论坛在中国社会科学院研究生院219教室成功举行,本届论坛主题为“十三五规划与中国市场经济法治建设”。中国社会科学院法学研究所经济法室主任、法学系副主任和法硕办主任席月民老师,河北张克锋律师事务所主任张克锋律师,北京慕公律师事务所主任刘昌松律师,法学研究所商法研究室助理研究员夏小雄老师,知识产权法研究室助理研究员张鹏老师,法制史研究室助理研究员、2014级非法本法硕班班主任王帅一老师,经济法研究室助理研究员、2015级非法本法硕班班主任张忠利老师,法硕办副主任、助理研究员、2016级法本法硕班班主任刘晨琦老师应邀出席了本次论坛。法学系在校生代表共有八十余人参加了论坛交流。

研讨会开幕式由法学系研究生会学术部崔璨同学主持。席老师代表两所领导致开幕辞,并宣读了第一届法学系研究生学术论坛获奖名单。席老师重点强调了论坛的重要意义,并对论坛的成功组织表示了祝贺和感谢!他从论文集的论文选题、资料综述、写作规范、个人观点、论文数量以及论文质量等方面给予了高度评价。他还对本届论坛评审委员会的构成和评奖规则作了简单介绍,并对获奖同学表示了热烈祝贺!本届论坛共收到20篇论文,经过认真评审,共评出一等奖2篇,二等奖5篇,三等奖9篇,优秀奖4篇。与会嘉宾老师现场为获奖同学分别颁发了获奖证书。 本次论坛共分两个单元进行了主题研讨。 第一单元的研讨主题为“电信和金融市场的法律规制”,主持人为崔璨同学。刘志远、曹郴、刘宇晖、彭靖和范洋等五位同学分别上台作了主题发言。

刘志远同学(法学系2016级法本法律硕士研究生)的发言题目是《经济法逻辑对客户备付金法律定性的影响》。他指出,第三方支付机构接受的付款人资金在多数情况下并未实时划至收款人账户,而是短期沉淀在支付机构账户形成了客户备付金。由此引发民商法、经济法上一系列问题需要回应,核心是备付金的所有权归属问题。民商法层面客户备付金所有权观念与种类物保管原理之间的背离可借助货币所有权“占有即所有”原则的例外得到解释,“客户-第三方支付机构-备付金银行”的封闭体系原则上构成客户所有权效力的边界。经济法层面“禁止利用”将强化所有权观念,“适当投资”则可能导致所有权观念式微。客户对于备付金是否拥有所有权主要不是民商法原理的推论,而是取决于经济法层面的监管要求,并影响法律上是否应当对支付机构课加信义义务。这种解释表达了对客户备付金法律定性的民商法与经济法之间对立统一、分工合作关系的理解,这个过程展现了民商法与经济法特有的逻辑以及独立的存在价值。 曹郴同学(法学系2016级法本法律硕士研究生)的发言题目是《证券监管措施研究》。她以2010年弘信证券起诉中国证监会案、2009年江苏期望起诉中国证监会案为例,指出这两个案例的主要争议焦点是围绕证券监管措施的法律性质展开的,而目前的证券监管措施种类已高达上百种,但却存在法律定位不清的问题。她在分析证券监管措施法律定位不清的原因后,提出了解决该问题的初步建议,即明确中国证监会的法律性质,依法规范证券监管措施的性质,对证券监管措施根据其本质进行梳理归类,分别适用《行政强制法》、《行政处罚法》。同时,依法规范证券监管措施的程序,在《证券法》中专门规定证券监管措施的基本程序,并提高证劵监督管理措施的法律层级,进一步对证券监管措施的程序进行细化。 刘宇晖同学(马克思主义学院2016级马克思法学理论博士生)发言题目是《“应知”的死亡——网络服务商间接侵权构成要件的转型》。她在发言中指出,网络服务商提供的技术服务为第三方版权侵权行为提供了条件,在难以追究第三方直接侵权人的责任时,成为著作权人维权的主要目标。大陆法系国家和英美法系国家分别借用共同侵权和间接侵权理论,判定网络服务商在满足特定要件下需对第三人的直接侵权行为承担责任。网络服务商间接侵权要件中过错的认定经历了“知道”向“应知”的转变,“应知”在司法中更表现出极强的灵活性,成为法官平衡特定案件中各方利益,应对技术变迁的有力武器。但也造成各地司法的任意性和不可预见性,同时,技术的飞速发展使“应知”在认定时越来越牵强。她认为随着技术的进步,“应知”作为侵权要件的核心地位从无到有,从谨慎到泛化,最终必将走向淘汰,也即“死亡”,主观过错中的“应知”应让位给新的客观过错标准,即对安全保障义务的违反,发展出新的网络服务商侵权构成要件。网络服务商间接构成要件中最具争议的是知道或应知的认定。知道或应知,特别是应知,是网络服务商的主观状态,法官只能根据一些行为推定网络服务商是否具备主观“应知”。网络服务商利用技术进步逐渐减少应知认定的可能性,为平衡网络服务商和著作权人的利益,法官不断突破推定应知的标准,将应知推到了“死亡”的边缘。客观过错,即安全保障义务的违反应成为替代主观过错。未采取合理的侵权防免措施,将成为网络服务商间接侵权责任的新构成要件。 彭靖同学(法学系2016级非法本法律硕士研究生)的发言题目是《国际法视角下中国大陆对涉台电信诈骗犯罪管辖权的合理性问题研究》。他指出,近年来我国电信诈骗犯罪日益呈现出跨境和涉台的新特点,即大量的电信诈骗犯罪是由中国台湾地区居民参与,并组成团伙在境外作案。中国政府打击电信诈骗决心很大,也取得了明显的成效,但是因两岸对管辖权存在争议以及台湾司法当局的放任和包庇,使许多电信诈骗犯罪嫌疑人在被遣返回台湾后没有受到应有的法律责任追究,直接导致电信诈骗犯罪屡禁不止而且日益猖獗。由此可见,妥善解决两岸管辖权争议就显得尤为重要。他通过对涉台电信诈骗犯罪特点的分析,并对照国际法的相关规定,确认了中国相对他国具有管辖权上的优先性,而后又联系逐步消除的管辖权争议障碍,来阐释大陆相对台湾更具有管辖权上合理性。 范洋同学(法学系2015级非法本法律硕士研究生)的发言题目是《<慈善法>生效后对公益信托的影响》。他指出自2001年《信托法》生效以来,我国信托业的发展并没有取得很好的成效,而且《信托法》中没有规定公益信托和慈善信托的关系。关于二者的关系,在学界和业界均颇有争议,主流的观点是公益信托和慈善信托二者概念基本相当。在公益信托领域,虽然有不少信托公司尝试出台公益信托计划,但其社会影响力和公益效果仍不乐观,公益信托的发展一度处于瓶颈期,主要原因是相关法律的规制不到位。《慈善法》的出台明确了慈善信托和公益信托的关系,把慈善信托作为公益信托的一部分进行处理,其在《信托法》的基础上进一步完善和明确了慈善信托的监管和法律适用,为公益信托的发展提供了新的契机。 主题发言结束后,张克锋律师、张鹏老师和张忠利老师分别做了精彩点评。    张克锋律师重点针对刘志远和曹郴两位同学的发言进行了点评,他认为刘志远的《经济法逻辑对客户备付金法律定性的影响》中所涉及的客户利益最大化及法律的理性化问题确实是法学研究生所应致力研究的问题。同时提出,如何把民商法和经济法更好地结合起来研究解决实际问题,也是我们所应该思考的。他又结合前一段时间中国股市的现状,认为曹郴对证券监管措施的研究课题很新颖,倡导大家多关注此类新课题。张鹏老师用知识产权的专业知识对刘宇晖同学的发言进行了点评,他认为刘宇晖的题目非常震撼人,其借用“契约的死亡”概念,问题意识很鲜明,直接点明了现代学界和司法学界关于网络侵权所应承担的责任问题。张忠利老师重点对范洋的发言进行了点评,他认为范洋的研究主题很有深度,但在论文表述之处略有不足,譬如主题引入比较慢,语言不够简洁明了等。 第二单元的主题为“民商法视野中的特殊法律问题”。主持人为法学系研究生会学术部宋爽同学,窦显东、陈航、赵宇、赵丹丹、李元元分别作了主题发言。

窦显东同学(法学系2015级非法本法律硕士研究生)的发言题目是《关于建立我国地震巨灾保险制度的若干思考》。他指出,地震是世界上给人类带来最大灾害的自然灾害之一,尤其是最近几年频繁发生的大地震给我国人民群众造成了巨大的人身损失和财产损失。而我国在面对地震巨灾时主要是以政府救助为主导,但是单纯依靠政府进行经济补偿和灾后重建是远远不够的。地震巨灾保险作为一种能够分散地震风险的方式是非常有必要的,比如日本、新西兰等地震多发国家都建立了地震巨灾保险制度,我国仅在云南省试点了地震巨灾保险制度,这些国家或地区的地震保险制度效果显著。我国可以在借鉴其他国家的地震巨灾保险和我国云南地区试点经验的基础上,走政府救助和市场运作相结合的道路。因而,他首先分析了国内外关于地震保险制度的现状,然后对比分析了国外在地震保险制度方面比较成功的国家及其经验,剖析了目前我国在这方面的一些政策以及面临的问题,最后提出了一些针对性的措施建议。 陈航同学(法学系2015级非法本法律硕士研究生)的发言题目是《特殊动产多重买卖的履行顺序分析》。她指出,特殊动产的一物数卖是指出卖人就其所有的或享有处分权的物,与两个或两个以上的买受人订立买卖合同。此处所说的“特殊动产”是指船舶、航空器、机动车等既可移动、但又具有特殊地位的动产。在交易实践中,一物数卖现象是经常发生的。然而,就物权的变动规则而言,特殊动产的一物数卖又与一般动产或不动产的一物数卖有所不同。在特殊动产的物权变动中,法律规定了两种公示方法,即交付和登记。从我国《物权法》的规定来看,其首先在第23 条规定动产物权变动的公示方法是交付; 然后又于第24条规定船舶、航空器和机动车等特殊动产之上物权变动,未经登记不得对抗善意第三人,允许以登记为公示方法。由于这两种方式时常发生冲突,而决定了在特殊动产的一物数卖情形下,究竟是登记优先于交付,还是交付优先于登记,成为司法实践中长期存在争议的话题。自《买卖合同司法解释》出台后,学界和实务界均对此争议不断。而各学者对于该解释的争论和研究都集中在交付和登记何种效力更高的问题上。她也不赞同司法解释第九条的规定,但对学者们的两派观点也存有异议。在此,她希望能够换一个视角,通过细化特定动产物权转移中交付与登记发生对抗的情况,避开单纯的交付与登记理论之争,提出不同情况不同对待的立法建议。在第九条第三项下否定合同成立在先说,而适用当事人的自主选择。在第九条第四项下否定交付与登记效力之争,支持第一买受人享有优先请求权。 赵宇同学(法学系2015级法本法律硕士研究生)的发言题目是《论上市公司关联独立董事的认定与回避》。他指出,“十三五”规划中,明确提出了完善现代企业制度、公司法人治理结构。九层之台起于垒土,董事会相关制度的建立是现代公司制度的一个方面,却是公司治理结构的基础。万科6.17董事会决议引发了我们对关联独立董事回避制度的关注,而关联关系的本质是存在其直接或间接控制企业等可能移转企业利益的关系或独立董事受到外界的影响,干扰其从专家角度出发做出的独立审慎的商业判断。处于关联关系的独立董事,需要回避的法理基础是其所负的信义义务,回避合法与否则应通过引入商事判断规则进行判断。他在分析了独立董事的特殊性后,认为其作为某领域的专家,其相应专业技能的独立审慎商业判断是其独立商业判断的应有之义。他强调,忠实义务与勤勉义务是关联独立董事回避的法理基础,而商事判断规则应当被引入以检验独立董事回避的合法性。对于独立董事违法回避后的董事会决议,《公司法》允许股东提起撤销之诉。然而,考虑到违法回避导致通过决议不符合法定人数的情形,在关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)(征求意见稿)中视其为其未形成有效决议之规定则更为可取。 赵丹丹同学(法学系2016级法本法律硕士研究生)的发言题目是《网络服务协议中个人信息权条款的设定》。她指出,个人信息权可以说是一项基本人权,在互联网中强调个人信息权的保护尤为重要。然而作为网络运营者与网络用户之间唯一连接点的网络服务协议,普遍缺乏网络运营者一方的个人信息权保护义务及违约责任约定。在司法实践中,侵害用户个人信息权的民法保护也缩小为侵权责任法保护,合同救济缺位,客观上使得合同法与侵权法在个人信息权保护上无法并驾齐驱,不利于用户个人信息权的保护。目前,宜在维持格式合同现状的前提下,借鉴我国台湾地区消费者行政定型化契约中行政管制的做法,由国家适当介入合同这一高度强调私法自治的领域,即由国家工商总局在其官网发布公告对现行网络服务协议进行修正,从而为个人信息权的合同保护提供依据。 李元元(法学系2015级民商法专业法学硕士研究生)的发言题目是《中国比较民法中的功能主义比较研究》。他指出,功能主义比较研究法是比较法研究的基本方法。中国比较法研究方法经历了从规范主义比较向功能主义比较的转变。功能主义的比较研究以不同法律制度解决相同的法律问题的方法及其效果为研究对象,有着强烈的“问题导向”意识;注重寻找不同国家法律制度上的“通约”,增进不同法律制度之间的“同情之了解”;功能主义比较研究必须与法教义学紧密结合,以准确认知不同法律制度的功能。通过概念、制度的比较研究及比较判例研究方法的引入,中国大陆民法学者运用功能主义比较研究的方法,正本清源,逐步认识到了中国民事立法中存在的问题,寻找到了体现公平正义理念及市场经济规律的立法方案,构建或复兴了更为科学的民法学理论体系。经过二十多年的积累与发展,功能主义比较研究在中国大陆经历了从宏观研究向微观研究、概念研究向制度体系研究、学理研究向判例研究的转变。研究视角更加多元,研究视野也不断拓宽,为中国民法典的制定积累了丰富的比较法素材,准备了更为科学更加符合历史发展潮流及全球化需要的理论储备。相信有这些以“问题意识”为中心积累起来的素材及构筑起来的理论体系,能够为中国民法典的制定提供坚实的理论支撑。他强调,未来中国比较民法应对案例比较在比较法上的应用给予必要的关注。 刘昌松律师、王帅一老师、夏小雄老师分别在这一单元作了精彩点评。刘昌松律师对李元元的发言和论文进行了点评,他认为李元元的论文意识导向特别强,而且结构合理,内容有点有面,带有综述性质,但他不太同意完全照搬德国的物权形式主义,他更赞成债权形式主义。王帅一老师对本单元同学的发言进行了综合性点评,他强调学术论文的写作应该有历史的维度,所谓“历史”不是狭义的历史之意,而是研究的问题在当下的国家所处的位置。夏小雄老师针对同学们的发言强调学术研究者应该有学术问题意识,同时不能忽略既有学术研究和梳理,最后强调了论文写作者独立思想的重要性。

闭幕式由宋爽同学主持,刘晨琦老师作了总结性发言。刘老师再次强调了举行研究生论坛的意义和重要性,她指出论坛不但有利于培养同学们的论文写作能力及学术道德,而且有利于推进养成良好的学术氛围。刘老师最后以“一点惊喜”、“两点感谢”、“三点希望”总结了对本次论坛的感想。

总体上看,参加本届论坛交流的法科研究生范围十分广泛,而且体现了高自治、高效率、高质量等诸多特点,所有发言同学的PPT课件制作精良,令人印象深刻。从提交论文的情况看,既有在校博士生也有硕士生,既有科学学位研究生也有专业学位研究生,既有本系学生也有其他院系学生,论坛成果代表了目前在校法科研究生的最高水平,生动体现了我系学子心系我国依法治国宏伟事业,积极投身于法学基础理论和应用对策性研究的学术热情,也深刻展示了大家对我国“十三五规划”和市场经济法治建设重点问题的关注和思考。在顺利完成各项预定议程后。本届论坛胜利闭幕,论坛取得了圆满成功,获得广大师生的一致好评。 (供稿:赵梦可;摄影:黄琦、秦璇)