“更换二维码”骗取支付构成盗窃

 

 

文章作者:李政 天津市人民检察院

文章来源:正义网

 

  近年来,各类快速支付手段极大地便利了人们的生活,同时也带来了资金安全隐患。其中,用于收款付款的“二维码”,由于制作容易、使用广泛,成为发生财产类犯罪案件的“重灾区”。在此,以其中一种较为典型的形式,即不法侵害人通过更换商家收款二维码,使顾客的钱支付到自己账户上这一行为作为讨论对象,对其构成盗窃罪还是诈骗罪加以区分。

 

  从法理上看,盗窃罪与诈骗罪的区分非常清楚,但在涉及二维码等新型支付手段的案件中两罪的界限却出现了一定的模糊,这是由于以下两个因素造成的:一是被害人的身份难以认定。在此类案件中,顾客误将被更换过的二维码视为商家的二维码并支付货款,其实,此时商家与消费者都产生了错误认识,其合法权益都受到了不法侵害行为的影响,此时造成被害人身份难以确定。二是该侵害行为存在双重性质。由于更换二维码行为本身不能直接侵害当事人财产权,而是作为一种支付手段影响到财产的流转过程。不法侵害行为发生作用时,消费者已经失去了对该财产的控制,而商家却还没能建立起对这笔财物的控制,处于被害人意思的“空白阶段”。因此,在此之前,消费者确实产生了错误认识(错认二维码),但之后的财物流转方向则并不符合消费者意思(钱没有转到商家账户)。该侵害行为同时具有诈骗和盗窃的部分特点。

 

  鉴于此,笔者认为可以从以下两个方面来认定该类行为的性质:

 

  商家是此类案件的实际被害人。主张此类案件构成诈骗罪的主要理由是,行为人利用更换过的二维码使消费者产生错误认识,进而向其交付贷款,符合诈骗罪的构成要件。这种观点的前提是,该行为的被害人是消费者,但笔者认为商家才是被害人。首先,从二维码的工作原理来看,不法行为人的侵害行为就是更换二维码,后续产生的后果只是该行为的自然结果,因此,应当以该行为为中心来确定被害人。其次,从消费者产生错误认识的原因来看,导致消费者产生错误的认识并不是因为行为人直接对其实施的欺骗行为,而是商家在对偷换二维码不知情的情况下,已无法控制财产的流转方向所致。再次,从危害后果发生的时机来看,危害后果是在商家和消费者之间的交易过程中产生的,由于商家首先没有意识到二维码已被偷换,才导致消费者“错误”地向该二维码付款,从而使该侵害行为的危害后果得以具体化,即商家受到财产损失。最后,从一般社会观念来看,消费者已经按照社会普遍接受的方式进行了付款行为,且更换二维码的行为发生在商家的可控制范围之内,所以,消费者没有义务也不可能会发现付款二维码已被偷换。

 

  侵害行为主要体现为对被害人财物的秘密窃取。笔者认为,相比消费者的错误认识,商家不知晓自己的财产变动状况才是不法侵害人非法占有的根本原因:从正向角度上看,行为人实施的是积极侵害被害人对自己财产的占有行为。在通常的交易过程中,一旦货款脱离消费者的占有,商家就可立刻取得对这笔货款的占有。而行为人更换二维码的行为显然就切断了商家对货款取得实际支配力的“通道”,导致该货款的所有权转化为侵权人占有的后果。这符合盗窃罪的犯罪构成要件。从反向角度上看,被害人并没有实施交付自己财产的行为。商家在消费者扫二维码时,仅具有认可顾客取走货物,并向顾客收取货款的意思,并没有向侵权人交付货款的“处分意思”。同样,商家也没有向侵权人交付财产的行为。货款被支付给侵权人的后果是由于其事前偷换二维码和顾客支付货款行为导致,商家并没有参与到这一过程之中,可见,此类案件侵害行为的实施与结果的发生,对于商家来说都是秘密的,符合盗窃罪的犯罪构成要件。

 

 

 

 

 

 

 

“表情包”狂欢:娱乐与侵权的界线呢?

文章作者:检察日报

文章来源:新华网

 

“惊不惊喜?意不意外?”“我能说什么?我也很无奈啊。”如今,越来越多的人喜欢在使用社交软件时用表情包传情达意,随时开启“一言不合就斗图”的模式,一些网友还发挥想象力,自己创作表情包,可是狂欢背后,却有不少法律问题。

此前有网友发现,QQ空间上线了一组纪录片《二十二》截图制作的表情包。《二十二》是一部关于在日军侵华战争中中国幸存的“慰安妇”的长篇纪录片,片中幸存的受害老人被制作成“无语凝噎”“我觉得我很委屈”等表情,用民族伤痛来娱乐,引发了大众的愤怒。8月21日下午,QQ空间在其官方微博发表致歉声明,称QQ空间已将所有配图下线,并将全面自查,杜绝此类情况再次发生。之后,上海市公安局已对涉案企业和人员作出行政处罚。

    2016年12月7日,因“艺龙旅行网”在微博中使用了“葛优躺”等葛优肖像图片,演员葛优将艺龙网信息技术(北京)有限公司诉至法院,要求其立即停止侵犯肖像权的行为,赔礼道歉,并赔偿经济损失及合理开支共计40余万元。北京市海淀区法院受理了此案。当日,“艺龙旅行网”的微博刊发了道歉声明。

    除了葛优老师,常被做成表情包的还有姚明、张学友、黄子韬和周杰等,人们把他们的表情和卡通形象结合,再加上些台词字幕,就做成了表情包。有些名人甚至自己也乐在其中,韩国演员崔成国扮演的角色“金馆长”,其哭笑不得的表情是最受欢迎的表情包之一。崔成国在新浪开通微博发的第一条消息,就配上了“金馆长”的剧照,并向中国网友打招呼:“金馆长就是我,我就是~哈哈哈哈~”人们在乐见“金馆长”的自嘲精神的同时,却忘了“金馆长”和葛优老师一样,是可以追究侵权责任的。

    真人表情包真的不能随心所欲地乱用,否则会面临侵害他人合法权益、触犯法律规定的风险。

    表情包侵权纠纷时有发生

    《中国青年网民网络行为报告(2016-2017)》显示,聊天时使用表情符号,已是青年网民们必不可少的输入习惯,使用次数最多的表情,总计高达75亿多次。

    在网友看来,表情包的使用早已经不限定在官方提供的范围之内了。傅园慧的“我已经使了洪荒之力了”,尔康的招牌动作“伸手咆哮”,黄子韬的“我选择狗带”以及漫画与姚明等名人照片“移花接木”合成的表情包……成为了社交聊天时的热宠。随着这股潮流,商家也爱用表情包为自己的产品广告宣传。为此,部分“被表情包”的名人选择用法律手段进行维权。

    2015年,满橙公司制作和发布了《非诚勿扰3》动画、动态表情及漫画图片,并提供了“非3QQ表情安装包下载”。其中男主角的网络动画形象特点与演员葛优的脸部轮廓及面貌特征基本相同。为此葛优起诉满橙公司侵犯其肖像权。最终,北京市海淀区法院认定满橙公司的行为侵犯了葛优的人身权利,判令满橙公司向葛优公开赔礼道歉,同时赔偿葛优25万元。去年末,因“艺龙旅行网”在微博中使用了葛优肖像图片做配图宣传自身业务,葛优对其提出40万元的索赔。

    类似的表情包侵权纠纷时有发生。2016年,据《彭城晚报》报道,一位理工科男生创作了一套徐州话版本的表情包,供网友聊天时免费使用。在其不知情的情况下,当地一位微博资讯博主在一个软文广告的博文上使用了其中6张图片,涉嫌侵犯理工男的知识产权。后来,“工科男”维权成功,“土豪博主”承认侵权,并主动支付500元版权费。

    除了媒体报道的因将表情包或图片用于商业用途而引发的纠纷,在多家提供法律咨询服务的律师app平台上,还有普通人因为自己的肖像被朋友在群聊时“玩坏”了,而委托律师进行维权的案例。

    如张某诉李某案。二人是同学,在一次同学聚会上,李某负责摄影,留下了不少张某的照片。随后,李某未经张某同意,将张某的照片制作成微信表情包,有的还配上了低级趣味的文字,在同学群内转发。随后,表情包很快流入社会,严重影响了张某的正常工作和生活,甚至使得张某因精神压力大而被迫就医。面对张某的指责,李某却以只是为了博大家一笑,并没有获得任何经济利益,不构成侵犯肖像权为由,拒绝承担任何责任。

    未经许可制作使用可能会侵权

    据了解,今年以来,用户向律师咨询有关使用表情包是否侵权的明显增多,问询内容主要集中在“将朋友的图片制作成表情包发布是否涉及名誉权”“使用名人、明星形象的表情包,会不会被诉讼”等。

    “如果截取表情包图像以商业使用为目的,未经肖像权人或其三代以内近亲属同意,就会构成对他人肖像权的侵害。”南京大学新闻传播学院教授陈堂发在接受记者采访时说,如果表情图形存在对权利人的不适当“艺术”处理,体现为一种“丑化、歪曲”的效果,可能构成对他人名誉权的侵害。

    “如果没有取得许可就利用了特定的名人肖像、影视剧片段,还可能侵犯影视剧的著作权。”北京一家律师事务所合伙人王晓补充说。

    记者注意到,侵权现象并非完全独立,有时一种表情包的制作和使用可能同时侵犯两种或三种权利。

    陈堂发告诉记者:“类似截取‘慰安妇’老人头像为基础制作的表情包,是以特定的方式呈现的肖像,应该受保护肖像权、名誉权的法律调整,著作权的责任承担不能替代人格权的侵权责任承担。”

    “具体追责时,使用者不知情往往不需要负责任。”北京交通大学法学院副教授陈明涛表示,“使用者在知情的情况下只负有删除义务,不负有赔偿义务。”当前中国的著作权法,往往不追究终端消费者侵犯知识产权的责任。

    “平台对表情包也没有事先审核功能。平台没有这个权利也没有这个义务。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为,表情包所有的内容都由用户自己上传,网站只是网络服务提供者。“除非表情包是网站要求某个人去做的,这时候出现问题网站才承担责任。”

    二次创作可以受著作权保护

    “表情包属于一般意义上的作品,运用特定符号,体现了一定的内容。同时,表情包也属于著作权法意义上的作品,具有独创性、可以通过有形的方式复制。”陈堂发认为,表情包也可以是二次创作行为,以他人作品为基调加以明显地改编,且在引用的基础上内容与表达方式的改变很明显。

    “二次创作比较典型的就是利用明星的剧照等制作的表情包,比如尔康、达康书记等。”陈明涛说,“我们把二次创作叫作演绎作品或者改编作品,演绎作品和原作品之间只要有一定区别性的改编就可以了,不需要改动特别大。通常情况下,二次创作对创作性的标准要求很低。在图上加一句话,也算是二次创作。”

    “原则上,一次创作肯定是受到著作权保护的,而二次创作就比较复杂。”陈明涛告诉记者,司法实践中的相关案例,认为二次创作可以受到著作权保护。

    在中国政法大学知识产权研究中心研究员徐新明看来,二次创作形成以后,如果符合著作权法关于作品的要求,就可以算作法律意义上的作品,应当受到著作权法及有关法律的保护。“即使这个创作本身,没有经过原来权利人的许可。”

    侵权认定需考虑言论自由尺度

    “表情包制作和使用在某些情况下,其实也未必一定构成侵权。”徐新明举例说,电影《无极》被剪辑成了“一个馒头引发的血案”,在当时就引发了是否侵权的讨论。

    “法律没有明确规定,在国外这种一般都理解为一种评论。对作品要允许社会公众进行评论,哪怕这个评论会比较尖刻。”徐新明认为,公众为了评价作品,就会不可避免地使用作品中的某些元素。

    “这种剪辑就是采取了恶作剧的方式,其实就是一种变相的批评,构成了反讽。”徐新明说道。

    陈明涛也认为表情包的制作可能涉及到公民言论自由的问题。“比如我为了表达某一种观点借用明星的剧照制作了表情包,这属于言论自由的范畴。”他认为,如果每个人去做表情包是为了表达言论,而都要授权的话,言论自由就会受到限制。

    “再比如说一些营利性的机构,在鼓励大家使用产品时用了明星的表情包。我们认为不构成侵权,这也属于言论自由的范畴。”陈明涛解释说。那什么时候不属于言论自由的范畴而构成侵权呢?当使用的表情包,让人与企业推销的产品产生了特定的联系,进而去购买产品,可能就有点儿广告的意味了。“产生误解了,就是侵权的问题。”他表示。

    如何制作使用表情包才算安全

    “表情包在传情达意方面具有不可替代的效果,又高度符合网络技术运用的特征,由于巨大的商业价值,其研发创作已成为网络文化产业的重要组成部分。”陈堂发认为,作为新的网络表达形式,表情包的创作、使用同样必须受到已有的诸多法律规范,遵循我国法律的一系列禁止性规定。

    受访专家表示,真人表情包制作使用的前提应该是不侵犯他人的合法权益。表情包的制作方要取得权利人的同意,还要注意不能丑化他人的人格。网友在用表情包娱乐的时候,也不要触及法律红线,这既是对自己的保护,也是对他人的尊重。

    “要从不同的角度进行预见性的考虑,如果实在是有好的创意,可以做出来,但是要进行善意的使用。”徐新明说,“如果用于商业用途,必须取得许可;如果是在自娱自乐的同时向网上、社会上传播,那就要多考虑一下制作的表情包会不会给原来的权利人带来某种伤害、会不会冲击社会公认的道德和秩序。”

    陈堂发指出,目前的相关法律条款对规范表情包的创作、使用基本上够用,但诸多的禁止性规定散见于不同的部门法律、法规之中,比较零散。为此,他建议如果将针对表情包的创作、使用经常涉及的法律规范问题等分散处理的规范性条款收集起来,按照一定的逻辑整理成册,并作必要的细化解释,可以更有针对性地规范从业人士。

    “侵权问题如果解决的话,表情包可能涉及到的就是商业价值和人格价值的问题。而且有时表情包确实会对企业以及个人的形象的提升有积极作用。这个时候表情包可能就不是一种表情了,而是变成了一种宣传符号,这个也是需要注意的。”朱巍说道。

    链接

因使用“慰安妇”老人头像制作表情包,QQ空间官方账号在新浪微博发布了致歉声明。

  郑重致歉:

  关于QQ空间配图搜索功能中可以搜索到电影《二十二》相关配图一事,QQ空间团队已第一时间查证并下线所有相关配图。经核查,该配图由第三方合作公司表情云提供,目前QQ空间正在与其一起全面核查图库中的可能相关的内容。

  我们对此事造成的影响深表歉意!该事件暴露出产品团队在内容监管及审查机制上存在缺陷。我们将立即全面自查,完善内容监管和审查机制。

  感谢广大网友监督。最后再次致歉,我们将引以为戒,坚决杜绝此类情况的再次发生。(单鸽)

 

编辑:张传兴  赵璐