地方立法的冲突规范与秩序构建

苏海雨

【中文关键词】 地方立法;地方法治;冲突规范;秩序构建

【摘要】 地方立法权扩容已成为国家治理能力现代化的有效举措,推动了地方法治建设。在国家治理体系和治理能力现代化的进程中,要切实加强地方法治建设,充分调动地方立法的积极性。从法律体系的整体性和协调性而言,法律规范的冲突难以完全避免。面对事权冲突、职权冲突与规范冲突,地方法治应当从场域秩序、主体秩序、效力秩序、价值秩序等方面统筹规范地方法律关系,形成以社会主义核心价值观为内涵的法治秩序,构建在法治建设总体布局前提下的新型地方立法机制。

【全文】

党的十九大报告指出“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”这种矛盾转化显示出我国在平衡发展、充分发展上存在不足,尤其在地域性或者制度性建设上仍有较突出的“短板”。全国性法律是中央治理层面上的关系调整与秩序规范,而地方性立法则是直接关乎公众切身利益的具体规范。地方立法是调整与规范区域平衡发展、充分发展的利器,保障了地方制度与政策的稳定性与常态化。地方立法的功能要真正落实到地方法治层面上,需要发挥立法对法治的主导作用,防止地方法治建设流于形式。

考察真实的地方立法运行逻辑是认真对待地方治理的前提。地方立法权的扩容是基于中央和地方关系的工具性逻辑取向,是地方法治的重要内涵。地方法治建设长久建构在工具性逻辑基础上会对地方发展模式与法治秩序造成直接性冲击,故应当回应社会和公众的需求,以社会主义核心价值观为指引。任何系统化的制度都会面临着兼容性的问题,改变过去单一的工具性制度设定,将价值内化到制度上,是未来法治建设的重点。社会主义核心价值观不是一个个词汇,应当是社会中活灵活现的信仰与价值所在。工具性逻辑过于强调手段,忽视过程的价值,取得的实施效果也可能是暂时的。对此,本文拟对地方立法的真实逻辑进行考察,以顶层设计的工具性逻辑为出发点,探微地方立法的积极性;同时正视地方立法中各种必然的冲突,对其加以规范,尝试以价值性逻辑为核心构建地方法治的新秩序。

一、工具性逻辑:立法围墙扩建的目标

《立法法》修订将我国的地方立法权扩容增量,主要是对设区的市赋予了立法权。设区的市立法权基于中央和地方之间的权限划分,也作了相应的法律保留,即只能在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项开展地方立法。当然,这对于我国法治建设是一项意义重大的改革。从中央和地方之间关系出发,中央来设定地方立法的制度,地方则完成一定的立法任务,可以起到规范地方法律秩序的作用,从而调动了地方发展的积极性。

(一)国家治理能力的基层建设

国家治理能力现代化是社会主义现代化的重要表现之一。从国家视角对治理体系进行重大提升与改革,是利国利民的事业。地方立法权扩容是国家治理能力现代化的重要内容。地方治理是国家治理现代化的前沿阵地,当下地方治理相对于中央治理而言是滞后的,有些地区的治理更是远落后于时代发展需求。所以,地方治理现代化是当务之急,如何在国家治理框架下规划好地方性的治理模式和格局,是首要解决的重大课题。

国家治理体系现代化是一个系统工程,中国特色社会主义法律体系的完善应当在这个工程框架下进行。[1]立法与国家治理能力现代化之间的作用过程可以描述为立法完善治理体系,得到完善的治理体系在运行过程中提升了治理能力,然后治理能力的提升又对于立法提出了新的要求。[2]我国采取统一而又分层次的立法机制,其中地方立法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。因此,应当从国家战略与策略角度上充分认识地方立法的重要意义。

地方立法是对中央立法的有益补充。我国是单一制国家,是在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下,各地方又被赋予了相应的地方立法权。[3]中央立法是上位法,包括全国人大及其常委会的立法权和国务院根据宪法和法律制定行政法规的权力。而地方立法是发挥地方的主动性和积极性的原则下对中央立法顾及不到的领域进行有益的补充。其可以自主地运用法规规章解决“红头文件”无法解决的问题,但不能与上位法相违背。同时,地方立法还负有执行中央法律法规的功能,保障中央立法在本地区的贯彻实施。

设区的市拥有立法权是中央释放到地方的治理权。这种“从无到有”的过程将推进地方法治与治理的现代化,相应地,地方立法成为中央治理地方的有益助手,也是地方建构自身秩序的需求所在。国家治理能力提升需要地方治理经验为基础,而基层地方治理亦是对中央顶层设计的贯彻落实,两者之间具有相互性的工具性逻辑。

(二)法治中国的地方实践

党的十九大报告中指出,加强协商民主制度建设,形成完整的制度程序和参与实践,保证人民在日常政治生活中有广泛持续深入参与的权利。法治国家、法治社会和法治政府是当前我国法治建设的目标。地方治理是国家治理法治化不能忽视的领域,没有地方法治,国家法治无从谈起。因此,地方治理法治化是“一举两得”的举措。地方立法权的扩容,赋予地方更多的立法权,则是对地方治理法治化的回应。地方法治进步会推进整个国家的法治进步,因为法治国家、法治政府和法治社会的一体化建设更需要地方性的法治、具体性的法治,而不是抽象的、空洞的法治。

巩固提升地方治理经验成果,是地方法治的重要功能。设区的市被赋予地方立法权既是对自我管理经验的升华,也是对地方治理经验的法律承认。我国地域庞大,各地区的差异性也比较大,实事求是地按照本地区的情况进行治理是必然之需。当然地方政府不是单纯的地方自我管理的政府,必须坚持自上而下的行政管理体制。与此同时,我国中央政府要进行治理改革,也是通过地域性试验来探索,直至全国推行,这种做法是比较通行的。经过多年地方性的治理探索,治理能力比较强的地方形成了良性的治理结果和版本,从而可以固化为制度,上升为法规规章,形成制度化、常态化的规则。因此,赋权是对地方治理经验的肯定与升华。

从现实来看,我国法治传统资源匮乏,地方法治动力依赖民间社会力量驱动是比较困难的。地方法治的实践主导者仍将是公权力机关,尤其是地方政府。[4]地方立法权扩容到设区的市人大及其常委会和政府,意味着不仅地方政府是地方法治的执行者,地方人大及其常委会也成为主导者,两者共同推动地方法治。

将立法权扩展到设区的市,意味着中央层面上的法治结构扩展到地方层面的权力结构。此种结构下形成地方上立法权对行政权的有力制约,“红头文件”式的决策逐渐受到立法上的程序性规制。法治中国离不开地方法治的实现,基层的地方法治才是构成法治中国的基础,只有从具体的细节处着手微观法治,宏观法治才能实现。

(三)国家策略下的地方竞争与法治绩效

针对地方法治建设,学界形成了一股法治驱动实施的共识。付子堂教授认为国家策略导致地方竞争,地方竞争形塑国家策略,地方法治的逻辑是国家策略下的地方竞争。[5]周祖成教授认为对法治状态的定量评价可以为法治建设提供方向和技术指引。[6]钱弘道教授等指出法治评估作为区域法治建设的新增长点,推动了地方政府法治目标的实现。[7]周尚君教授指出法治是推动国家建设的重要动力,地方立法的根本动力应当来源于地方竞争。[8]马怀德教授则认为我国法律难以有效实施的根本原因在于缺少推行法治动力,应当将“法治GDP”纳入到领导干部绩效考核体系。[9]综上,无论是《立法法》修订的顶层设计,还是学界的理论探讨,都强调了地方立法可以扩展地方法治建设,形成地方法治竞争的格局,再通过法治绩效的评估方式检验法治建设的效果。

地方法治绩效包括地方法治建设成效与地方法治的经济社会效益两层内涵。前者是指地方法治的效果本身,后者是指法治对维护公共秩序、推动经济社会发展的效能。[10]地方立法驱动力在于建设良好的法治环境,改善当地的社会秩序,优化本地区的法治环境,为当地经济发展与招商引资带来持续的动力,实现由过去依靠主要领导干部的关系照顾到遵循当地持续稳定的法治秩序上来。当前转变政府职能,建设服务型政府的目标已经成为地方发展的软实力。通过地方法治建设,吸引更多项目、人才与资本的流入,间接性地提升本地区的经济发展驱动,扩大财政上的支配权,也可以达到提升地方政绩的作用。[11]反过来,地方经济发展又会推动和促进地方法治的建设。

二、地方立法的积极性驱动

中央顶层设计落实到地方,不可避免与地方主体性意识发生“碰撞”。这种主体性富有地方政治生态的复杂体征。对于地方而言,地方立法所具有的法律效用、行政执法的适用是立法能动性的来源,法治政绩的驱动则是地方之间的竞争性彰显。工具性逻辑的设定转化到现实的地方活动中,要进行本土化的土壤生存,因此既要改革现有的地方运行机制,也要契合主体性的需求,才能激发制度的活力。

(一)地方立法的法律效用

法律效力是法律本身的功能与要素。“法律之正常运作、法律秩序之有效建立与维护、法律实效之可望获得,无不以法律效力之存在为其基础、作其前提。”[12]效力是法律体系的中心问题。法的效力不仅体现在国家强制力与行为规范性,还强调突出在效力层级中的地位。相对于中央立法,地方立法包括地方性法规、地方政府规章、特别行政区的法律、民族区域自治条例以及单行条例以及经济特区的法规和规章等。

“效力诱惑”是不言而喻的。地方性法规在我国社会主义法律体系中的地位是比较高的,地方政府规章也具有一定的效力。对于地方政府及其职能部门来说这是比较具有诱惑力的立法动力,因为地方立法具有更强的法律执行力,能够推动地方政府执法活动的展开,实现一定的行政任务。当然,这也是依法行政的必然要求,既可以用法律手段解决问题,也可以受到同级人大及其常委会的监督和制约。

地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。[13]地方性法规可以设定行政处罚的种类有:警告;罚款;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销除企业营业执照外的其他执照;没收违法所得、没收非法财物的行政处罚,但不能够设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚。以上具体规定必须在法律、行政法规规定的行政处罚的种类和幅度的范围之内。同时,在没有上位法规定的情况下,地方性法规可以结合实际合理设置创设性行政处罚权。[14]这为地方性法规的处罚设定留下了一定的裁量空间。地方政府规章包括省级政府和省、自治区政府所在地的市政府以及设区的市政府,其可以在尚未制定法律、法规的情形下,对违法行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量的行政罚款,但是罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定。

地方性法规可以制定经常性的行政许可,但不得设定应当由国家统一确定的资格、资质许可,企业或者企业其他组织的设立登记及其前置性许可,限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,限制其他地区的商品进入本地区的许可等。省级政府的规章可以设定非经常性的行政许可,实施期限为1年的临时性行政许可,如果需要继续实施需要提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

地方性法规可以在尚未制定法律、行政法规,且属于地方性的情形下,设定查封、扣押。[15]但是,地方政府规章不得设定行政强制措施。同时,在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关,可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

从以上地方立法中的相关设定权分析,地方性法规与地方政府规章还是具有一定的效力空间,尤其对于设区的市而言更是凸显了对地方性法规的效力诱惑。设区的市针对本地区的城乡管理、历史文化保护、环境资源保护上也就有了更为直接的“尚方宝剑”,因此,地方立法者们也具有了直接的立法积极性与能动性。

(二)行政执法上的直接适用

当前中国特色社会主义法律体系已经形成,并且在逐步完善。但是在现实行政执法上仍存在很多问题,尤其是城市管理方面仍然有一些上位法的空白或者冲突。为此,行政机关制定并出台了很多规章以下的其他行政规范性文件作为具体的执法细则。规范性文件作为所谓的“红头文件”一直遭受学界的批评,对于其是否应当是行政执法依据是有分歧的。

学界一般认为行政执法不能以规范性文件为依据,而应以具有法律上效力的文本为直接依据。但从具体行政执法实践看,由于我国法律规定都比较抽象,或者法律法规并没有对本地区情形作出相关具体规定,所以行政执法多是依据行政规范性文件作出的。而此次《立法法》修订将地方立法权扩展到设区的市,则可以解决行政执法适用依据空缺的问题。将更多规范性文件通过立法活动上升为地方性法规或者地方政府规章,也就赋予了行政执法直接性的法律依据,从而有利于行政执法工作有序开展。

也有学者认为应当赋予行政规范性文件作为行政执法依据的法律地位,因为其作为一种抽象行政行为,与其他行政行为一样具有公定力、确定力、拘束力和执行力,是国家行政权运行的重要表现形式。[16]但由于规范性文件制定程序简单、数量庞大、涉及的内容较宽,最为关键的是其质量不高。规范性文件实施极易侵犯行政相对人的合法权益,其弊端也是显而易见的。但此次授权则可以将部分规范性文件通过法律程序上升到效力较高并可直接适用的法律地位,既可以弥补“红头文件”的效力不足,也可以保护行政相对人的合法权益。

行政执法上的适用驱动来自于行政执法部门对于执法依据的“渴望”,行政执法依据是行政执法机关及其工作人员的“护甲”。因为地方性法规与地方政府规章完全可以作为地方行政执法机关直接性的执法依据而适用,即“有法可依”。法律往往是滞后于社会发展,新鲜事务层出不穷,部分行政领域势必缺乏直接性的执法与服务依据。正是如此,行政执法部门则会积极主动地申请相关领域的立法项目,参与起草论证等立法工作。

(三)地方法治绩效的能动性

地方立法包括地方政府规章和地方人大及其常委会地方性法规的立法活动。当前地方法治绩效评估主要是在地方政府内部进行。地域之间的法治竞争也是地方绩效政绩上的竞争。这驱动了政府机关及其领导干部积极作为的能动性,间接促进了地方立法活动的蓬勃兴起。设区的市法制办除了要对规范性文件进行备案与审核,还要承担起草或者组织起草有关地方政府规章的职能。[17]设区的市人大常委会法工委承担拟制立法计划,拟定法规草案和法规解释草案,征求对法规草案的意见等职责。[18]作为地方立法的工作机构,制定并公布的法规规章是其主要的工作政绩与内容。

2010年国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》提出我国法治政府建设的五项目标指向,即规范行政立法、科学民主决策、公众文明执法、完善政务公开和明确有力监督等。在此基础上明确依法行政的考核工作,开展对法治政府的绩效评价。[19]随后,广东省、湖南省、宁夏自治区、江苏省、重庆市等大部分省、自治区和直辖市地方出台了相应的法治政府建设指标及其绩效评价体系。法治评估作为推进法治建设的驱动器,促使地方发挥主体能动性去实现法治建设目标。这种法治指标驱动也使地方法治超越了法律工具主义的法治观,开始将法治本身作为目的而非促进经济发展的手段。[20]

“法治政府指标比较偏向于考核法律的形式特征”[21]。实际上,地方政府绩效考核上的动力极大地激发了设区的市政府及其职能部门申请或者提报立法项目,参与起草论证并最终形成地方性法规或者地方政府规章的积极性。从当前各地纷纷公布的法规规章数量[22]来看,地方立法能动性确实得到了较高的发挥。

三、地方立法的冲突格局

矛盾是事物发展的一体两面,矛盾无处不在,而冲突是矛盾状态的一种。立法权扩容到设区的市,将立法嵌入到地方的主体性意识,会出现工具性向主体性的转移,如何发挥好中央授权立法的作用,是地方法治的首要任务。地方法治格局面临着新的冲突与机遇,必须规范好事权冲突、职权冲突、规范冲突,调整与规范现有事实秩序与法治秩序之间的张力,从而达到两者之间的平衡。

(一)事权冲突

党的十八届四中全会提出“推进各级政府事权规范化、法律化,完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”。事权是指处理事务的权力与职权[23],主要从纵向和横向两个维度考察。目前,政府间的事权理论研究大致分为财政学方向、宪制方向以及政治互动方向。[24]事权根据归属主体划分为中央专属事权、地方自治事权以及中央与地方的共享事权。[25]纵向上的事权冲突体现在不同层级的事权行政分配与不同位阶上的事权法定,权力基础不同必然产生冲突。纵向事权上的理论不管是“委托—代理”型、“合作—伙伴”型、公共产品层次理论,还是博弈理论都表达出“央地”之间的冲突博弈,“需要尽快建立央地立法事权纠纷的解决主体、方式与程序方面的法律机制”。[26]

横向上事权冲突体现在一项行政任务由多个部门进行共同管理,或者多个阶段化事务分别由不同部门管辖。这种事权冲突存在于现实行政运行中,倘若在立法活动中进行设定,必然会出现立法上事权设置与实际事权管辖之间的冲突。事权裁量法定与裁量自定哪个更为合适,这需要具体问题具体分析。关系到重大事项的,如行政规划,则需要法定,具体微观事务则由政府裁量分配。

“法律明确政府事权,兼具授权与控权两方面意旨。”[27]由于地方性法规依据上位法比较多,同一个违法行为可能会同时触犯两个以上不同的上位法规定,而相应行政处罚种类与幅度又各不相同。如此,行政执法部门会出现选择性执法的问题。这种事权冲突,在法制统一性不足情况下是比较常见的。法律和行政法规关于事权可能会出现交叉与混淆的问题,而地方关于事权上设定更具有地域性特征,地域之间事权不一致就成为可能。

目前,针对事权冲突我国没有直接的法律规定,仅从法律效力等级上做了规范,并未就适用上作出选择性的指引与规范,而是将裁量权赋予了具体行政执法人员。更为突出的是,基层政府事权基本是中央政府事权的延伸和细化,出现“齐抓共管”的现象,实践中是“上下对口、事权不清”和“上面千条线,下面一根针”的条块冲突局面。[28]事权上界定不清楚,在地方立法上也就显得尤为突出,当前地方立法如果针对事权“朝三暮四”,法治权威则被损害。所以,事权安排既要按照中央统筹划分来保持统一性,又要斟酌地方治理的经验性。

(二)职权冲突

职权冲突是对事权另一个方面的解读,即一个事项可能存在多个部门管理,抑或出现一个职权可能由于规范不明确或者“三定方案”[29]的其他规定造成的冲突。“三定方案”先于地方性法规、政府规章明确行政主体职权,现实中地方立法活动中一般是参照“三定方案”来设定部门职权。[30]随着地方法治进步,从根据“三定方案”变化到依据法律、法规规章而形成的职权法定才刚刚起步,尚未形成一个科学有效秩序,还有待稳态性的法治积累。

为了解决职权交叉冲突、多部门执法的问题,中共中央和国务院出台了《关于深入推进诚实执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》,明确住房城乡建设领域、环境保护、工商管理、交通管理、水务管理等方面的行政处罚权以及相应的行政强制权移交给城市综合管理部门。目前,法律规定的相关监督管理权和相应的行政处罚权仍由城乡建设、环境保护等行政部门行使。[31]事实上,此种“相对集中”的职权[32]并非法律的集中授权,城市综合管理部门与其他政府各部门之间又会出现新的冲突。职权冲突导致出现两个或者两个以上行政主体均具有管辖权,但行政法上“一事不再罚”原则约束了职权行使的重复性,防止出现职权冲突对公众造成的二次损害。[33]

地方立法不可避免地涉及到地方政府部门的职能设置和事项的管辖安排。地方立法中出现的职权博弈,实践中采取的方案往往不是以人大及其常委会的单项表决而产生,而是由政府首长确定下来,再进行相应的程序性表决。地方性法规与规章各自之间的统一性问题也是棘手的难题。全国性的法制统一主要体现在效力等级上,地方立法在遵守法制统一原则前提下实现区域内的统一。无论是职权上的、还是事权上的都要统一起来,防止地方性法规或者地方规章之间的“人为冲突”。

以上是对横向职权冲突的分析。从纵向职权冲突看,我国是“职责同构”的政府间关系,即不同层级的政府存在纵向间职能、职责和机构设置上的高度统一,也就是“上下对口,左右对齐”,“下级政府”看起来更像是“上级政府”的派出机构,造就了“对上负责”的政绩观。[34]上级政府职能部门对下级政府职能部门的业务领导,本级政府对政府职能部门的直接领导,实际上也会存在冲突。下级政府的职能最终演化为上级政府部门的垂直延伸,丧失了其职权的能动性与自主性。当然下级政府对口对接上级政府的任务指示,上下一致的职权划分是有利于政令的畅通与执行。但公共服务是政府职能的主要内容,建设服务型政府是职权设定的原则之一。职权设置应当既考虑政令执行,也要考虑服务基层群众的需求,两者不可偏废。

(三)规范冲突

“规范冲突被认为是与逻辑矛盾完全不同之事。”[35]法律规范之间的冲突类型按照位阶关系可以分为同位阶法律冲突、近位阶法律冲突和异位阶法律冲突。[36]针对各类规范冲突,《立法法》明确了法律规范冲突的解决原则,即“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的原则。[37]不同的法律规范适用于同一个法律关系,这会产生法条竞合的问题。法律规范冲突包括纵向冲突与横向冲突。纵向冲突是指处于不同位阶行政法规范之间产生的冲突。[38]我国行政法规与地方性法规之间、地方性法规与部门规章之间、不同层级规章之间的冲突是当前纵向冲突的主要领域。横向冲突是对于同一位阶法律文本上的规范冲突。地方立法中,不同地方性法规之间、不同地方政府规章之间、地方性法规与地方政府规章之间的冲突显得尤为突出。

我国多元层次的立法体制是形成“九龙治水”的根本原因。不同立法主体纷纷制定了不同位阶或者同一位阶之下的不同规范,这种情况下调整事权的法权便分散在不同的法律规范中,法权结构会比较复杂。一旦规范之间出现冲突,现实利益调整就会出现混乱,长此以往,这会束缚经济社会中主体关系之间的交往,难以形成有活力的交换秩序,影响到国计民生的长远发展。

《立法法》第73条明确了地方性法规可以就“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定,但此种事务目前尚未明确。一旦“上位法”对于此事务予以重视,就会立项并起草制定全国性的法律法规,如此一来,地方性立法就立刻面临着修订或者废除的境地。这随时都有可能对地方立法与事务的稳定性构成“威胁”。法律位阶层级较低的“下位法”对“上位法”的服从也会扼杀地方治理的自主性与权威性。

规范冲突有其必然性。立法上的规范冲突来自于复杂多样性的客观世界,利益多元化表现在法律规范上的差异,不同立法机关对于事务认识上的差异,成为冲突的世界观根源。[39]在地方立法权扩充情况下,历经数年的立法实践,我国地方立法必将迎来爆发式的增长,法律体系框架将面临着“臃肿之势”。党的十九大报告指出“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”党中央敏锐地察觉到了合宪性审查工作的重要性。地方立法已经深入拓展了我国庞大的中国特色社会主义法律体系,而如何保持法制统一性已经成为不可回避的棘手问题。合宪性审查是对法律规范与宪法之间的冲突进行审查,也是对于法律体系内的冲突进行规范与审查,是专门性解决规范冲突的法律制度。因此,无论是制定统一的国内法律冲突规范法,还是构建权威的冲突解决机制[40],都应在合宪性审查机制的框架之下展开。

四、价值性逻辑:地方法治的秩序建构

从顶层设计角度看,国家力图通过推进地方自我治理,改善地方法治环境,进一步激活地方发展活力,实现赋予地方立法权拓展地方的试验性规则逐渐上升为全国正式性法律规范的变迁,即所谓的“强制性制度变迁”[41]。过去,法学界不约而同地将法治视为社会治理的工具,过分强调法治的工具性逻辑,这很大程度上损害了法治原本拥有的价值性逻辑。[42]地方立法工具性逻辑的功能设定后,历经现实运作和冲突规范,形成了地方法治的基本法制形态。地方立法是地方法治的重要组成部分,但法规规章并不意味着法治意涵的秩序形成。笔者认为从工具性逻辑到价值性逻辑的转变是法制到法治的相应表征。冲突存在是必然的,但并不一定违背逻辑。冲突规范需要主体性转换,才能实现规范本身的自我价值。因此,将顶层设计的工具性逻辑巧妙地运转到具有地方治理经验的价值性逻辑上来,是建设地方法治的有益路径。用演绎逻辑推行制度是强制性的、机械化的,必定会出现一个与“出厂设定”不一样的复杂系统,也可能会超出原有的预期与控制。所以,用价值性或者兼容性逻辑定位立法,地方法治既可以担负着社会秩序维护的功能,也可以形成以社会主义核心价值观为指引的法治新秩序。

(一)场域秩序

场域是法国社会学家布加迪提出的概念。他认为场域可以设定为一个空间,在这个空间达成的效果,不能仅凭事务对象的内在特质所诠释,而是应当以场内的客观关系来诠释,是独立开放的社会空间。[43]在社会学的意义上“场域”是社会主体之间基于特定社会因素形成的社会网络性互动关系。[44] “场域理论”不是“主体”与“客体”单纯二元对立的关系,而是站在关系性的角度认识社会中的复杂机体。[45]地方立法涉及到地方各种复杂的社会关系,如何规范建构地方的关系,不能通过简单主客观的范式,而应正视各种主体之间关联的存在,并加以规范使之形成秩序。

建立场域秩序不仅需要法律规范,更需要法治运行。事物之间的联系是普遍的,立法活动对于地方事务而言会产生牵一发而动全身的效果。“问题—解决—再出现问题—再解决”的立法模式是一种行政化的工具性逻辑。在场域秩序上加入到核心价值,则会改变原有的场域结构,防止再次出现类似的问题,那么制度就会升级到更为高级的制度。从工具性逻辑入手创建制度,可以高效率实现制度的建构,但这并不长久和稳定,而必须强调价值性的逻辑内化,建构制度本身的内涵价值。

场域秩序具有自主性,其内部存在各种因素的相互作用。场域并非简单的形式与单一的联系,而是有规律的秩序结构。初级场域是单一关系形成,高级场域则由复杂秩序建构。倘若法律规范按照场域规律而生成,在事实与规范之间来回穿梭,那么地方法治则会走向成熟期。宏观法治离不开微观法治的衍生,微观法治在地方场域内昼夜不停地运转,将制度的应然秩序转换为真实的实然秩序。客观世界的事务之间有着千丝万缕的关系,建构良性场域秩序才是其根本。地方法治是地方场域内的合理性秩序,不能超越现有场域与时空,否则是空谈。

(二)主体秩序

场域是多方主体之间相互关系而生成。主体间性范式可以让社会中的主体学会适用价值型的制度,建立主体性的价值互动,这是良性的主体秩序。哈贝马斯认为没有主体间性就不能形成规则,也就无法分化出“价值意识”[46]。主体之间的工具性逻辑,是功利主义的立场,世俗化的物质占有不免成为社会的主流。人与人之间的价值交往,需要所有人的主流遵守才会形成。场域内主体之间的交往活动需要规范性的调整,也要主体之间冲突的救济性规范。

地方立法的主体秩序,一方面是立法活动上的主体秩序之间的冲突规范,必须理顺立法活动上主体间的法律关系。立法过程的法律化与程序化,体现出立法主体对立法活动的延伸性控制。任何活动都是主体做出的,规范好主体权力与职责,就可以预期一定的结果。另一方面立法文本上的主体关系规范。公民权利义务设定存在着价值引导与外化,而非工具性的约束。行政主体的行政任务完成应当受到行政法律关系上主体之间的秩序规范。所以,地方法治的主体秩序是地方在全国性法治秩序之下对于地方治理活动富有弹性的规范建构。

主体秩序还表现在立法程序上,这不仅是立法组织者的程序,而且是立法参与者之间相互沟通对话的系统设置,以和平而理性的方式达成主体之间的共识。[47]主体之间的交往理性才会导致结果的理性。地方立法主体不能局限在立法者上,而应是立法涉及到的关系主体。依靠立法表面的主体调整是非理性的,也不具有一定的正当性。因此,地方立法应当从实用主义的工具性转向场域内的主体价值性设定转变,通过主体的理性交往形成公共理性。

职权冲突不断表明了职权设定缺乏从实践到制度,再从制度到行动的法治秩序。主体秩序是客观存在的,不应以人为方式维持固化,而应当以主体在场域内运行规律的需要进行设定。地方立法应当建构主体识别系统,对其加以精细化标注,形成可预期的关联性,用法治规范起来。

(三)效力秩序

秩序建立在国家强制力之上,效力秩序保证地方法规规章的有效实施。首先,效力来自宪法法律的赋权,其次,地方审判机关在司法活动中应当遵循“参照”的原则。效力是保障立法得以执行的利器,健全富有中国特色社会主义法律效力的秩序是当务之急。法律规范冲突是效力秩序紊乱的表现之一。我国地方性法规效力高于地方政府规章,但是设区的市政府规章与省政府规章之间的效力并未明确。我国设区的市地方性法规立法权并非是完整的立法权,需在省级人大常委会批准后实施,所以等同于省级地方性法规效力。《立法法》并未规定对设区的市上报批准的地方性法规有修订的权力,如果不批准那么设区的市人大常委会通过的地方性法规是何种状态,尚未明确。对于无法归入相同位阶或不同位阶的立法效力关系,有学者称之为“特殊的效力秩序关系”[48]。

地方立法赋权是自上而下的顶层设计,但必须调动地方立法的积极能动性。能动性是好事情,但是过于强调自主性也会出现“负能量”,导致地方与中央的张力失衡。地方立法权扩容既要保持一定区域内的统一性,又要保障全国性的统一,在此基础上还要突出地方特色性与可操作性的确是个难题。因此,地方立法一方面需要《立法法》修订来规范,另一方面也需要柔性的效力引导。当前,我国大部分省级人大制定出台了地方立法条例[49],明确了具体效力规范,作出了地域性的效力指导。

效力秩序是法治建设试金石。效力秩序是建立在法治秩序上,如果效力秩序混乱,则法治秩序也不会有序;相反,良性的法治秩序表现为科学合理的效力秩序,能够规范与调节秩序中不可避免产生的冲突。所以,建构全国性的效力秩序对于地方立法本身来讲也是一种拘束力,防止地方立法的“冒进主义”。

(四)价值秩序

“地方立法的价值取向是由地方立法这一独特的社会现象的本质所决定的,它实质上是在地方立法时所普遍认同并鼎力追求的普遍原则和目标。”[50]党的十八大提出“倡导富强、民主、文明、和谐,倡导自由、平等、公正、法治,倡导爱国、敬业、诚信、友善,积极培育和践行社会主义核心价值观。”从国家、社会和个人三个层次阐释了核心价值,如何在地方立法中充分表达,是价值秩序建构的主要任务。将社会主义核心价值观输入到具体的地方立法工作中,彰显出中国特色社会主义法治体系的特殊性与价值性,这是区别于单纯法制型的形式法治主义。当然,从形式法治向实质法治的转型,离不开价值秩序的引导。

地方立法不是政绩工程,是一项价值工程,用法规规章规范地方的具体事务,用国家强制力推动经济社会的发展,这需要的是价值性的秩序构建。“法的价值除了正义、自由和平等以外,还有效用、利益、秩序、安全和共同福利等。”[51]如何形成价值共识是地方立法过程的内涵追求。当前,我国社会主义核心价值观已经涵盖了人类文明的基本价值,应从一个个抽象的概念实施到具体的实践,深入到人民群众心中,用核心价值观引导地方发展,落实到具体制度规范。正如习近平总书记所强调的,“必须以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用。”地方法治要重视社会主义核心价值观的灌输与滋养,用法治推动德治,以德治支撑法治。过去传统上德治作用于法治讲的多,实际上发达的文明制度是从法治开始,将人性的恶扼杀在制度的善中,激发人性的善,因此,从“理性人”到“价值人”需要法治的保障。

发展市场经济需要法治对于人性欲望的约束,由生存到价值的提升,需要社会共同体的规则制约。否则一旦有例外情形,制度就会成为摆设,潜规则的“恶”就会横行在社会各个角落。法律上的价值秩序的建构必须是首位的,这样一来,才会逐渐地将潜规则驱逐。从国家治理到地方法治,是一个工具设计到价值引导的转型。地方立法的工具性逻辑转换到价值性逻辑上来,需要的是地方治理能力与魄力的提升。文本意义上的形式立法是法治的前提,将法治的精神内化到立法活动中,祛除立法权的“中心化”[52],才能使地方立法实现更高的价值性目标。

【注释】 *作者简介:苏海雨,西南政法大学行政法学院博士研究生。

基金项目:本文系西南政法大学2017年度地方立法研究学生研究项目《地方立法的逻辑转型与冲突规范研究》(项目编号:DFLF201702)、2017年度西南政法大学学生科研创新资助项目《行政交往范式研究》(项目编号:2017XZXS-006)之阶段性研究成果。

[1]信春鹰:《地方立法权与国家治理体系和治理能力建设》,载《地方立法研究》2016年第1期。

[2]赵竹茵:《国家治理体系现代化的路径研究——以地方立法为切入点》,载《兰州学刊》2016年第12期。

[3]乔晓阳:《在新的起点上加强地方立法工作》,载《地方立法研究》2016年第1期。

[4]学者们一般认为法治的第一推动力是政府。参见孙笑侠:《拆迁风云中寻找法治动力——论转型期法治建构的主体》,载《东方法学》2010年第4期。

[5]付子堂、张善根:《地方法治实践的动力机制及其反思》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2016年第4期。

[6]周祖成、杨惠琪:《法治如何定量——我国法治评估量化方法评析》,载《法学研究》2016年第3期。

[7]钱弘道、戈含锋、王朝霞、刘大伟:《法治评估及其中国应用》,载《中国社会科学》2012年第4期。

[8]周尚君:《地方法治试验的动力机制与制度前景》,载《中国法学》2014年第2期。

[9]马怀德:《法律实施有赖于“法治”GDP的建立》,载《人民论坛·学术前沿》2011年第29期。

[10]卢扬帆:《地方法治的绩效及其评价机制初探》,载《学术界》2017年第8期。

[11]韩业斌:《当代中国地方法治竞争的现状与动力》,载《法学》2017年第10期。

[12]姚建宗:《法律效力论纲》,载《法商研究》1996年第4期。

[13]《行政处罚法》第9条规定:法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定。第10条规定:行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第11条规定:地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

[14]《立法法》第64条规定:地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

[15]《行政强制法》第10条规定:行政强制措施由法律设定。尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定本法第9条第2项、第3项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。第11条规定:法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是,法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

[16]邓刚宏:《行政执法适用依据问题研究》,载《政治与法律》2005年第2期。

[17]例如,《安庆市政府规章制定程序规定》第6条规定:市政府统一领导规章的制定工作,将规章制定工作完成情况纳入依法行政工作考核。市政府法制办公室履行下列工作职责:(一)拟定规章制定规划或年度计划,经批准后组织实施;(二)指导督促规章起草单位做好起草工作;(三)负责规章送审稿的审查工作;(四)负责规章的备案和汇编工作;(五)组织开展规章的清理以及立法后评估工作;(六)有关规章制定的其他工作。市政府各部门、各县(市)区政府应当按照有关要求,积极配合做好规章的起草、审查等工作。

[18]例如,《南通市制定地方性法规条例》第9条规定:市人民代表大会常务委员会法制工作委员会负责编制立法规划和拟订立法计划,经主任会议通过,向社会公布。第13条规定起草地方性法规,可以成立有有关的专门委员会或者常务委员会工作机构、法制工作委员会、市政府法制工作机构、有关部门等参加的起草工作领导小组,研究解决起草中的重大问题。有关的专门委员会或者常务委员会工作机构、法制工作委员会应当提前参与有关方面的法规起草工作。

[19]郑方辉、卢扬帆:《法治政府建设及其绩效评价体系》,载《中国行政管理》2014年第6期。

[20]李霞:《从经济增长驱动到法治指标驱动》,载《行政法学研究》2017年第6期。

[21]刘艺:《论我国法治政府评估指标体系的建构》,载《现代法学》2016年第4期。

[22]根据北大法宝法律数据库检索。1982年12月10日《地方组织法》修订赋予较大的市立法权,此后享有地方性法规制定权的有49个,包括27个省会市、18个经国务院批准的较大的市(其中,重庆市在1997年经全国人大批准为直辖市)以及4个经济特区所在地的市。2015年3月15日《立法法》修订后,过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全国282个设区的市。1982年12月10日截止到2015年3月14日,设区的市地方性法规制定批准6499部,平均每年191部。2015年3月15日截止到2018年2月5日,设区的市地方性法规制定批准1125部,平均每年375部。

[23]张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,第267页。

[24]张瑞良:《政治互动视角下政府间事权划分的研究——以食品安全监管事权改革为例》,载《科学社会主义》2017年第4期。

[25]魏建国:《中央与地方关系法治化研究:财政维度》,北京大学出版社2015年版,第9页。

[26]封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》,载《政治与法律》2017年第6期。

[27]刘剑文、候卓:《事权划分法治化的中国路径》,载《中国社会科学》2017年第2期。

[28]陶振:《基层治理中的条块冲突及其优化路径》,载《理论月刊》2015年第1期。

[29]“三定方案”的“三定”是指定机构、定职责、定编制。

[30]邓萍:《食品安全政府监管主体探究》,载《学术交流》2016年第8期。

[31]何峻卉:《地方性法规设定行政处罚权限探析》,载《地方立法研究》2017年第4期。

[32]刘福元:《城管事权的法理构筑——从相对集中处罚权到大城管立法》,载《法学论坛》2017年第3期。

[33]蔡小雪:《判断是否超越职权问题研究》,载《法律适用》2015年第1期。

[34]黄韬:《法治不完备条件下的我国政府间事权分配关系及其完善路径》,载《法制与社会发展》2015年第6期。

[35]雷磊:《法律规范冲突的逻辑性质》,载《法律科学》2016年第6期。

[36]杨登峰:《下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”规制之论》,载《政治与法律》2014年第9期。

[37]刘志刚:《法律规范冲突解决规则间的冲突及解决》,载《政法论丛》2015年第4期。

[38]郑毅:《行政法规范冲突及其解决机制》,载《行政论坛》2013年第3期。

[39]严存生、宋海彬:《“立法冲突”概念探析》,载《法学论坛》2000年第1期。

[40]冲突解决机制需要满足两方面的功能需求:第一,能够对规范冲突作出统一、权威的效力裁决;第二,在体制改革的过程中,应当根据统一法治进程对行政法律规范的实施实行动态的整合。参见董皞:《我国行政法律规范冲突缘起探究》,载《中国法学》2013年第2期。

[41]强制性制度变迁是指国家作为制度变迁的主体,由政府主导的自上而下的强制实施的制度变迁。参见李春梅:《基于政府性质的强制性制度变迁理论模型》,载《天府新论》2014年第1期。

[42]陈景辉:《法律的内在价值与法治》,载《法制与社会发展》2012年第1期。

[43][法]皮埃尔·布尔迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第138页。

[44]王立峰:《法政治学的核心范畴研究——以布迪厄的“场域理论”为视角》,载《社会科学研究》2013年第3期。

[45]翁冰莹:《欧洲哲学的“空间转向”与布尔迪厄的“场域”存在论》,载《东南学术》2015年第4期。

[46]童世骏:《没有“主体间性”就没有“规制”——论哈贝马斯的规则观》,载《复旦学报》(社会科学版)2002年第5期。

[47]易有禄:《立法权正当行使的控制机制研究》,中国人民大学出版社2011年版,第226页。

[48]朱继萍:《法律规范效力秩序的几个问题》,载《山东警察学院学报》2013年第4期。

[49]例如,浙江省、山东省、广东省、贵州省、河北省、河南省、陕西省、重庆市等出台的《地方立法条例》,北京市、上海市、天津市等出台的《制定地方性法规条例》。

[50]王鉴辉:《我国地方立法的价值取向研究初探》,载《现代法学》2002年第2期。

[51]张骐:《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》,载《法制与社会发展》2001年第5期。

[52]崔卓兰、孙波:《追求更高层次的目标与价值——我国地方立法观念的推陈出新》,载《当代法学》2007年第3期。

 

来源:《甘肃政法学院学报》2019年第1

本文同时刊登于中国法学网

编辑:李雨璠 葛宸希